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Processus de passation d'un marché public

Publié le 06/03/2008

Bréviaire du soumissionnaire evincé du processus de passation d'un marché public, ou les conditions d’une seconde chance en 10 leçons.

Soumissionnaire évincé du processus de passation d'un marché public

BREVIAIRE DU SOUMISSIONNAIRE EVINCE DU PROCESSUS DE PASSATION D’UN MARCHE PUBLIC, ou les conditions d’une seconde chance en 10 leçons:

Les mécanismes découlant de la dernière mouture du Code des marchés publics (ci-après CMP) et les contraintes qu’ils font peser sur un pouvoir adjudicateur souvent plus soucieux du fond que de la forme sont riches d’opportunités pour le candidat évincé en quête d’une deuxième chance.

Il dispose pour les saisir d’un outil aussi redoutable qu’expéditif : le référé précontractuel de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative (ci-après CJA).

Pour autant qu’opérée de façon appropriée et que la demande en soit faite, sa seule introduction déclenche le prononcé et la notification d’une ordonnance gelant la procédure de passation en cours.

L’arsenal des moyens possibles permet souvent de « transformer l’essai » en une annulation de cette dernière et en la nécessaire organisation d’un nouvel appel d’offres à la diligence du pouvoir adjudicateur.

Tout est naturellement question d’espèce mais le balayage de la jurisprudence relevée dans ce type de contentieux permet d’esquisser une « check-list » à l’intention du praticien par hypothèse missionné dans un tel contexte. C’est du moins ce à quoi nous nous hasardons, étant précisé que le bréviaire ci-après n’est pas limitatif, le juge pouvant sanctionner toute atteinte aux obligations de publicité et de mise en concurrence, à considérer au niveau communautaire. Il conviendra en tout cas de :

1/ Contrôler la publicité au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (ci-après BOAMP) et au Journal officiel de l’union européenne (ci-après JOUE), depuis le 1er janvier 2008, pour tout marché de fournitures ou de prestations de service d’un montant excédant 133 000 € HT pour l’Etat, ou 206 000 € HT pour les autres pouvoirs adjudicateurs, et concernant les marchés de travaux 5 150 000 € HT, tant pour l’Etat que les autres pouvoirs adjudicateurs (Il conviendra de contrôler la concordance, l’exactitude et le caractère suffisant des avis de marché au visa de l’art. 40 du CMP).

La similitude des informations publiées sur chaque support doit être parfaite (cf. CE 10 Mai 2006, Syndicat intercommunal de l’agglomération valentinoise c/ SAS Nicollin, req. N° 286644) et le pouvoir adjudicateur ne peut invoquer la faute de l’un ou l’autre « annonceur » (BOAMP ou JOUE) pour couvrir une discordance (CE 30 Juin 2004, SNCF, req. N° 263402).

2/ Vérifier que les avis de marché sont complets au regard de la Directive CE N° 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fourniture et de services, et particulièrement de son article 36 ainsi que de l’annexe VII A à laquelle il renvoie.

3/ Vérifier que la rubrique relative à la soumission ou non du marché à l’Accord sur les Marchés Publics (accord pris dans le cadre de l’OMC) est bien renseignée, et si elle l’a été correctement. La jurisprudence est sur ce point intransigeante (CE 10 mars 2004, req. N°259680, Communauté d’Agglomération de Limoges Métropole).

4/ Vérifier que l’appel d’offres est porté par un formulaire rédigé sur le modèle fixé par le règlement CE N° 1564/2005 auquel renvoie l’Arrêté du 28 Août 2006 pris en application du CMP et si toutes les rubriques en sont renseignées. Doctrine (cf. Dict. Perm. « Commande publique », étude « Publicité », N°57) et jurisprudence (CE 27 Juillet 2001, CGE, req. N° 229566 ; 10 Mars 2004, Communauté d’agglomération de Limoges Métropole, req.N°259680 ; 25 Juin 2004, Sté Colas et autres, req. N°261264 ; 17 Novembre 2006, ANPE, req. N°290712 ; 11 Mai 2007, Région Guadeloupe, req.N°298864 ; 19 Septembre 2007, Service départemental d’incendie et de secours du Nord, req.N°298294) sont en ce sens que toutes les rubriques doivent être renseignées et que le défaut de mention en regard ne peut s’interpréter comme la volonté de répondre négativement à la question posée dans le libellé (TA Paris, ordonnance du 31 Mars 2007, SOGEACONSTRUCTION, N°0703646/6-5).

Le pouvoir adjudicateur renverra cependant valablement aux formulaires DC 4 et DC 5 précisant les informations à fournir par les soumissionnaires (CE 21 Novembre 2007, N° 300992, Département du Var). Cette solution de droit positif ne parait cependant pas à l’abri de la critique dans la mesure où ces formulaires ne sont pas soumis aux mêmes obligations de publicité et restent difficilement accessibles pour un ressortissant de l’union autre que français. Un raisonnement analogique se référant à un arrêt RADIOMETER (CE 8 Avril 2005, req. N°270476) pourra donc être soutenu.

4/ Vérifier que les documents demandés aux soumissionnaires au stade de la sélection des candidatures n’excèdent pas la liste limitative portée en l’Arrêté du 28 Août 2006 (CE 21 Novembre 2007, req. N°291411, Département de l’Orne).

6/ Vérifier particulièrement que la rubrique « modalités et délai de recours » est renseignée, ce dont le pouvoir adjudicateur ne peut se dispenser qu’en mentionnant le service à même de procurer cette information (CE 15 Juin 2007, Ministère de la défense, req. N°300097).

7/ Vérifier que les niveaux de capacités professionnelles mentionnés dans l’avis de marché conformément à l’art. 52 al.3 du CMP n’ont pas pour effet d’en restreindre l’accès au préjudice d’entreprises de création récente, par hypothèse sans références (CE 7ème et 2ème SSR, 10 Mai 2006, req.N° 281976, Sté Bronzo et, pour une illustration récente, TA Nice, 18 Décembre 2007, GCBA c/ Communauté d’agglomération TPM, req. N° 0706412-91).

8/ Vérifier par référence à l’Art. 53 II du CMP que les critères d’évaluation des offres sont pondérés, et seulement en cas d’impossibilité, hiérarchisés (cf. « Le régime juridique des marchés publics », Ed. Moniteur, coll. « Analyse Juridique », D. CHABANOL, JOUGUELET, BOURRACHOT, 5ème éd., N°652) et une jurisprudence constante (CE 25 Janvier 2006, Département de la Seine St Denis, req. N°278815 et CE 9 Août 2006, Hairis SAS, req. N°284577).

9/ Vérifier l’éventuelle occurrence d’une contradiction entre l’avis de marché et tout autre document contractuel quant aux caractéristiques du marché (CE 15 Avril 2006, Ville de Paris, req. N°273178).

10/ Ne pas omettre dans le dispositif du référé précontractuel de demander au Juge de faire injonction au pouvoir adjudicateur de ne pas signer le marché, en application de l’Art L 551-1 du CJA. Si le référé est lancé postérieurement à la passation effective, il deviendra sans objet.

On voit que l’arme est redoutable mais qu’il faut dégainer aussi vite qu’un pauvre et néanmoins fameux cow-boy solitaire.

Les co-auteurs de l'article

Philippe BARBIER et James TURNER, du cabinet d'avocats BARBIER, avocats au Barreau de Toulon.